【弁言小序】隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計的表現(xiàn)形式已不再局限于傳統(tǒng)的信息傳播載體，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)已成為專利復(fù)審、無效宣告請求程序中常見的證明現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計的證據(jù)形態(tài)。對于此類證據(jù)的公開性的認定中，通常涉及對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性、公開性以及公開時間的判斷，而其中對于公開相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)站運行機制的判斷以及公開時間的判斷通常成為此類證據(jù)公開性認定的焦點。本文通過一件無效宣告請求案件，嘗試對互聯(lián)網(wǎng)公開證據(jù)的公開日期以及網(wǎng)站運行機制的判斷進行梳理，希望對從事相關(guān)工作的同仁有所啟發(fā)，也為公眾提供參考。

【理念闡述】根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。《專利審查指南》進一步規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。根據(jù)上述規(guī)定，一項互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)能否夠構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)同時基于以下條件進行判斷：一、公開相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的網(wǎng)站是否是可信；二、公眾是否可通過正規(guī)途徑訪問所述網(wǎng)站；三、公開的網(wǎng)頁內(nèi)容是否可修改，修改后是否留有修改痕跡；四、該網(wǎng)頁內(nèi)容可供不特定的人予以訪問，且訪問的人不負有保密義務(wù)；五、公開的日期是否在申請日或優(yōu)先權(quán)日之前。對于上述各項條件是否滿足的認定，在無效舉證中至關(guān)重要，舉證人對于某一方面的忽略都可能造成證據(jù)認定中的偏差。特別是對于在大學(xué)網(wǎng)站上發(fā)布的網(wǎng)頁證據(jù)、在企業(yè)網(wǎng)站上發(fā)布的網(wǎng)頁證據(jù)以及在知名商業(yè)網(wǎng)站上發(fā)布的網(wǎng)頁證據(jù)，如何根據(jù)發(fā)布網(wǎng)站類型的不同，認定其真實性和公開性是互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)中需要把握的重要方面，同時，網(wǎng)頁證據(jù)中經(jīng)常涉及的提交時間、更新時間和上載時間與專利法意義上的的公開日之間的關(guān)系是另一個需要重點關(guān)注的問題。以下結(jié)合一個無效請求案對上述五種條件詳細論述。

【案例演繹】某無效宣告請求案針對申請日為2018年4月9日、專利權(quán)人為甲某的專利（下稱涉案專利）而提起。請求人向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部提起無效宣告請求，其中在無效宣告請求書中引用了一份公證書（下稱證據(jù)1），其中包括五份證據(jù)（分別稱為證據(jù)1-1、證據(jù)1-2、證據(jù)1-3、證據(jù)1-4以及證據(jù)1-5），均為不同國家公開的網(wǎng)頁證據(jù)，請求人使用證據(jù)1中的五份證據(jù)評述了權(quán)利要求1-6的全部新穎性或創(chuàng)造性。請求人使用公證書“（2020）京國信內(nèi)經(jīng)證字第01224號”證明了證據(jù)1-1、證據(jù)1-2、證據(jù)1-3、證據(jù)1-4和證據(jù)1-5的來源及公開日期，其中證據(jù)1-1為在多倫多大學(xué)計算機工程研究組的網(wǎng)站上發(fā)布的網(wǎng)頁內(nèi)容，證據(jù)1-2為在designandreuse網(wǎng)站發(fā)布的網(wǎng)頁內(nèi)容，證據(jù)1-3為在researchgate網(wǎng)站發(fā)布的網(wǎng)頁內(nèi)容，證據(jù)1-4為AlphaTechnology網(wǎng)站上發(fā)布的設(shè)計文件，證據(jù)1-5為在搜狐網(wǎng)站發(fā)表的文章。專利權(quán)人認為證據(jù)1-2、證據(jù)1-3、證據(jù)1-4和證據(jù)1-5未收錄在互聯(lián)網(wǎng)檔案館中，因此不認可證據(jù)1-2、證據(jù)1-3、證據(jù)1-4和證據(jù)1-5的真實性，同時也不認可其公開日期，對證據(jù)1-1的真實性無異議，但不認可其公開日期。對于證據(jù)1-1、證據(jù)1-2和證據(jù)1-3，合議組認為：上述證據(jù)的提交時間、更新時間和上載時間與證據(jù)的公開時間含義并不相同，在缺乏證據(jù)支持的情況下，不能直接認定上述證據(jù)的提交、更新和上載之時即處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)。具體到證據(jù)1-1，其網(wǎng)頁內(nèi)容顯示的時間為更新時間，即使結(jié)合該文件夾的最后更新時間也無法確認證據(jù)1-1何時處于可供公眾通過網(wǎng)絡(luò)下載的狀態(tài)。同時，請求人也未提供證據(jù)證明證據(jù)1-1的內(nèi)容是否一直處于公眾想獲知即可獲知的狀態(tài)，僅考慮網(wǎng)頁內(nèi)容的上述時間，無法確定該證據(jù)的公開時間，因此，證據(jù)1-1不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)。類似地，證據(jù)1-2的網(wǎng)頁內(nèi)容顯示的時間為更新時間，因此，在沒有充分證據(jù)證明證據(jù)1-2何時處于可供公眾通過網(wǎng)絡(luò)下載的狀態(tài)的情況下，網(wǎng)頁內(nèi)容的更新時間并不能當(dāng)然的作為其公開時間。也即，考慮網(wǎng)頁內(nèi)容的更新時間，證據(jù)1-2不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)。類似的，對于證據(jù)1-3，該網(wǎng)頁內(nèi)容顯示的上載時間是2014年5月28日，在無相關(guān)證據(jù)證明的情況下，無法確定該上載時間即為該證據(jù)的公開時間，因此證據(jù)1-3也不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)。對于證據(jù)1-4，合議組認為：網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有“容易被修改且不易留下修改痕跡”的特點，因此在需要使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開的信息尤其是網(wǎng)頁上記載的時間時，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)頁記載內(nèi)容的基礎(chǔ)上，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式和來源、相關(guān)網(wǎng)站的資質(zhì)、管理運行機制、權(quán)威性、與當(dāng)事人是否存在利害關(guān)系等方面來判斷該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性及確認其中有關(guān)信息的公開時間，從而判斷該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所記載信息的證明力是否能達到“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體到證據(jù)1-4，請求人僅提交了單一網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，僅說明了相關(guān)文字信息、圖片信息是由alphatechnology網(wǎng)站公布的，該網(wǎng)站并不是例如政府機關(guān)、知名非政府組織網(wǎng)站、大型科研機構(gòu)、院所的網(wǎng)站、正規(guī)高等院校網(wǎng)站、知名商業(yè)網(wǎng)站等具有較高公信力的權(quán)威網(wǎng)站，因此該網(wǎng)站的公信力的大小無法確定；其次，通過證據(jù)1-4的公證書公證的內(nèi)容，無法確定該網(wǎng)站的具體維護單位和維護人，請求人對于該網(wǎng)站的權(quán)威性、資質(zhì)與管理運行機制、網(wǎng)頁發(fā)布規(guī)則等方面也均沒有舉證或者提供充分的理由進行說明。作為一個普通網(wǎng)站，其日常維護方的身份是確定該網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容的真實性的重要一環(huán)，如果不能確定網(wǎng)頁內(nèi)容的發(fā)布者、修改者的身份，則無法確定該網(wǎng)頁發(fā)布內(nèi)容的真實性和發(fā)布時間的真實性。因此，證據(jù)1-4涉及的網(wǎng)頁所顯示的時間是否為網(wǎng)頁實際的公開時間，以及對于內(nèi)容在其上傳時間后是否可以修改，修改后顯示的時間是否會隨之發(fā)生變化、后臺是否能隨意修改發(fā)布時間等信息都難以確認。進一步的，證據(jù)1-4的內(nèi)容是否一直處于公眾想獲知即可獲知的狀態(tài)也無法確認，因此基于上述幾個方面的考量，證據(jù)1-4中涉及的網(wǎng)頁內(nèi)容的真實性和公開時間都無法確認，因此不能作為現(xiàn)有技術(shù)使用。對于證據(jù)1-5，合議組認為：證據(jù)1-5是搜狐號賬戶“電子工程世界”發(fā)表的文章，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間，如果該證據(jù)公開在規(guī)模較大、信譽度較高的商業(yè)網(wǎng)站上，在認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具備真實性的前提下，網(wǎng)頁上記載的發(fā)布時間可以構(gòu)成公開時間，除非對方當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明在搜狐號賬戶“電子工程世界”上發(fā)表的網(wǎng)頁內(nèi)容經(jīng)修改后其網(wǎng)頁顯示的發(fā)布時間并不發(fā)生變化，從而證明其發(fā)布時間并不是公開時間，進而導(dǎo)致該網(wǎng)頁公開時間無法確定。具體到本案，發(fā)表證據(jù)1-5的《AMD分享VegaGPU芯片結(jié)構(gòu)圖》的文章的網(wǎng)站是在國內(nèi)具有較高信譽的搜狐網(wǎng)，在網(wǎng)頁中，上述文章標(biāo)題下顯示的時間即對應(yīng)文章的發(fā)布時間，并且請求人提交了上述公證書證明該文章的獲取過程、發(fā)布內(nèi)容和發(fā)布時間，專利權(quán)人并未提供相反證據(jù)證明顯示網(wǎng)頁上顯示的發(fā)布時間經(jīng)過了修改，因此，合議組認可證據(jù)1-5中網(wǎng)頁文章標(biāo)題下顯示的發(fā)布時間2017年6月7日為公開時間。證據(jù)1-5的公開時間早于本專利的申請日，可以作為現(xiàn)有技術(shù)評價本專利的創(chuàng)造性。針對該案，當(dāng)事人在提出無效請求時并未對提交時間、更新時間和上載時間進行詳細區(qū)分和定義，也未對與專利法意義上的公開日的對應(yīng)關(guān)系進行說明，更未提供相應(yīng)的輔助證據(jù)去加以佐證，而是直接認為這些時間就是相應(yīng)證據(jù)的公開時間，從而使得在主張證據(jù)的公開時間上無法建構(gòu)一個完整證據(jù)鏈去加以支撐，導(dǎo)致證據(jù)的公開時間處于無法確定的狀態(tài)，這樣的證據(jù)自然不能被合議組采信和接受。進一步地，該案中還涉及公開互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的網(wǎng)站的相關(guān)問題，其中對于網(wǎng)站的資質(zhì)、管理運行機制、權(quán)威性、與當(dāng)事人是否存在利害關(guān)系等也是當(dāng)事人在提交互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)時需要考慮的問題，對于網(wǎng)站全面、完整的調(diào)研并將調(diào)研結(jié)果予以提交和說明，顯然有助于合議組判斷證據(jù)的公開性。綜上，由于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)以網(wǎng)絡(luò)為載體，其經(jīng)常存在多個時間點，例如提交時間、更新時間和上載時間等，這些時間點與專利法意義上的公開日是否相同，是需要當(dāng)事人關(guān)注的重要方面；當(dāng)事人應(yīng)在無效宣告程序中，對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的上述時間進行清楚、全面的闡述，而不是簡單地將其等同于公開時間。進一步地，當(dāng)事人還需關(guān)注公布相應(yīng)內(nèi)容的網(wǎng)站，顯然，對于上述兩個方面詳細、完整、邏輯清楚的論述，對于互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)能否作為現(xiàn)有技術(shù)使用起到至關(guān)重要的作用。

(作者單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局復(fù)審和無效審理部）