【弁言小序】隨著互聯網技術的發展，現有技術或設計的表現形式已不再局限于傳統的信息傳播載體，網絡證據已成為專利復審、無效宣告請求程序中常見的證明現有技術或現有設計的證據形態。對于此類證據的公開性的認定中，通常涉及對于網絡證據真實性、公開性以及公開時間的判斷，而其中對于公開相關內容的網站運行機制的判斷以及公開時間的判斷通常成為此類證據公開性認定的焦點。本文通過一件無效宣告請求案件，嘗試對互聯網公開證據的公開日期以及網站運行機制的判斷進行梳理，希望對從事相關工作的同仁有所啟發，也為公眾提供參考。

【理念闡述】根據專利法第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。《專利審查指南》進一步規定，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。根據上述規定，一項互聯網證據能否夠構成現有技術，應當同時基于以下條件進行判斷：一、公開相關互聯網證據的網站是否是可信；二、公眾是否可通過正規途徑訪問所述網站；三、公開的網頁內容是否可修改，修改后是否留有修改痕跡；四、該網頁內容可供不特定的人予以訪問，且訪問的人不負有保密義務；五、公開的日期是否在申請日或優先權日之前。對于上述各項條件是否滿足的認定，在無效舉證中至關重要，舉證人對于某一方面的忽略都可能造成證據認定中的偏差。特別是對于在大學網站上發布的網頁證據、在企業網站上發布的網頁證據以及在知名商業網站上發布的網頁證據，如何根據發布網站類型的不同，認定其真實性和公開性是互聯網證據中需要把握的重要方面，同時，網頁證據中經常涉及的提交時間、更新時間和上載時間與專利法意義上的的公開日之間的關系是另一個需要重點關注的問題。以下結合一個無效請求案對上述五種條件詳細論述。

【案例演繹】某無效宣告請求案針對申請日為2018年4月9日、專利權人為甲某的專利（下稱涉案專利）而提起。請求人向國家知識產權局專利局復審和無效審理部提起無效宣告請求，其中在無效宣告請求書中引用了一份公證書（下稱證據1），其中包括五份證據（分別稱為證據1-1、證據1-2、證據1-3、證據1-4以及證據1-5），均為不同國家公開的網頁證據，請求人使用證據1中的五份證據評述了權利要求1-6的全部新穎性或創造性。請求人使用公證書“（2020）京國信內經證字第01224號”證明了證據1-1、證據1-2、證據1-3、證據1-4和證據1-5的來源及公開日期，其中證據1-1為在多倫多大學計算機工程研究組的網站上發布的網頁內容，證據1-2為在designandreuse網站發布的網頁內容，證據1-3為在researchgate網站發布的網頁內容，證據1-4為AlphaTechnology網站上發布的設計文件，證據1-5為在搜狐網站發表的文章。專利權人認為證據1-2、證據1-3、證據1-4和證據1-5未收錄在互聯網檔案館中，因此不認可證據1-2、證據1-3、證據1-4和證據1-5的真實性，同時也不認可其公開日期，對證據1-1的真實性無異議，但不認可其公開日期。對于證據1-1、證據1-2和證據1-3，合議組認為：上述證據的提交時間、更新時間和上載時間與證據的公開時間含義并不相同，在缺乏證據支持的情況下，不能直接認定上述證據的提交、更新和上載之時即處于能夠為公眾獲得的狀態。具體到證據1-1，其網頁內容顯示的時間為更新時間，即使結合該文件夾的最后更新時間也無法確認證據1-1何時處于可供公眾通過網絡下載的狀態。同時，請求人也未提供證據證明證據1-1的內容是否一直處于公眾想獲知即可獲知的狀態，僅考慮網頁內容的上述時間，無法確定該證據的公開時間，因此，證據1-1不能作為本專利的現有技術。類似地，證據1-2的網頁內容顯示的時間為更新時間，因此，在沒有充分證據證明證據1-2何時處于可供公眾通過網絡下載的狀態的情況下，網頁內容的更新時間并不能當然的作為其公開時間。也即，考慮網頁內容的更新時間，證據1-2不能作為本專利的現有技術。類似的，對于證據1-3，該網頁內容顯示的上載時間是2014年5月28日，在無相關證據證明的情況下，無法確定該上載時間即為該證據的公開時間，因此證據1-3也不能作為本專利的現有技術。對于證據1-4，合議組認為：網絡證據具有“容易被修改且不易留下修改痕跡”的特點，因此在需要使用網絡證據公開的信息尤其是網頁上記載的時間時，應當在網頁記載內容的基礎上，綜合考慮網絡證據的表現形式和來源、相關網站的資質、管理運行機制、權威性、與當事人是否存在利害關系等方面來判斷該網絡證據的真實性及確認其中有關信息的公開時間，從而判斷該網絡證據所記載信息的證明力是否能達到“高度蓋然性”的證明標準。具體到證據1-4，請求人僅提交了單一網絡證據，僅說明了相關文字信息、圖片信息是由alphatechnology網站公布的，該網站并不是例如政府機關、知名非政府組織網站、大型科研機構、院所的網站、正規高等院校網站、知名商業網站等具有較高公信力的權威網站，因此該網站的公信力的大小無法確定；其次，通過證據1-4的公證書公證的內容，無法確定該網站的具體維護單位和維護人，請求人對于該網站的權威性、資質與管理運行機制、網頁發布規則等方面也均沒有舉證或者提供充分的理由進行說明。作為一個普通網站，其日常維護方的身份是確定該網站發布內容的真實性的重要一環，如果不能確定網頁內容的發布者、修改者的身份，則無法確定該網頁發布內容的真實性和發布時間的真實性。因此，證據1-4涉及的網頁所顯示的時間是否為網頁實際的公開時間，以及對于內容在其上傳時間后是否可以修改，修改后顯示的時間是否會隨之發生變化、后臺是否能隨意修改發布時間等信息都難以確認。進一步的，證據1-4的內容是否一直處于公眾想獲知即可獲知的狀態也無法確認，因此基于上述幾個方面的考量，證據1-4中涉及的網頁內容的真實性和公開時間都無法確認，因此不能作為現有技術使用。對于證據1-5，合議組認為：證據1-5是搜狐號賬戶“電子工程世界”發表的文章，對于網絡證據的公開時間，如果該證據公開在規模較大、信譽度較高的商業網站上，在認定網絡證據具備真實性的前提下，網頁上記載的發布時間可以構成公開時間，除非對方當事人能夠提供證據證明在搜狐號賬戶“電子工程世界”上發表的網頁內容經修改后其網頁顯示的發布時間并不發生變化，從而證明其發布時間并不是公開時間，進而導致該網頁公開時間無法確定。具體到本案，發表證據1-5的《AMD分享VegaGPU芯片結構圖》的文章的網站是在國內具有較高信譽的搜狐網，在網頁中，上述文章標題下顯示的時間即對應文章的發布時間，并且請求人提交了上述公證書證明該文章的獲取過程、發布內容和發布時間，專利權人并未提供相反證據證明顯示網頁上顯示的發布時間經過了修改，因此，合議組認可證據1-5中網頁文章標題下顯示的發布時間2017年6月7日為公開時間。證據1-5的公開時間早于本專利的申請日，可以作為現有技術評價本專利的創造性。針對該案，當事人在提出無效請求時并未對提交時間、更新時間和上載時間進行詳細區分和定義，也未對與專利法意義上的公開日的對應關系進行說明，更未提供相應的輔助證據去加以佐證，而是直接認為這些時間就是相應證據的公開時間，從而使得在主張證據的公開時間上無法建構一個完整證據鏈去加以支撐，導致證據的公開時間處于無法確定的狀態，這樣的證據自然不能被合議組采信和接受。進一步地，該案中還涉及公開互聯網證據的網站的相關問題，其中對于網站的資質、管理運行機制、權威性、與當事人是否存在利害關系等也是當事人在提交互聯網證據時需要考慮的問題，對于網站全面、完整的調研并將調研結果予以提交和說明，顯然有助于合議組判斷證據的公開性。綜上，由于互聯網證據以網絡為載體，其經常存在多個時間點，例如提交時間、更新時間和上載時間等，這些時間點與專利法意義上的公開日是否相同，是需要當事人關注的重要方面；當事人應在無效宣告程序中，對互聯網證據的上述時間進行清楚、全面的闡述，而不是簡單地將其等同于公開時間。進一步地，當事人還需關注公布相應內容的網站，顯然，對于上述兩個方面詳細、完整、邏輯清楚的論述，對于互聯網證據能否作為現有技術使用起到至關重要的作用。

(作者單位：國家知識產權局專利局復審和無效審理部）