未經(jīng)商標權(quán)人許可，擅自使用他人商標在相同品類上，構(gòu)成商標侵權(quán)。市場上經(jīng)常出現(xiàn)將他人注冊商標的標識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等現(xiàn)象，這種將他人注冊商標的標識制作成商品并出售的行為，是否侵犯他人享有的注冊商標專用權(quán)或構(gòu)成不正當競爭？

商標的基本功能是用來區(qū)分商品或服務(wù)的來源，由于并未將他人注冊商標的標識用作商標，而是制作成了商品，因而很難歸入已經(jīng)達成共識的兩類侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為，即混淆和淡化。將他人注冊商標的標識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等，并未用作商標或裝潢，不具備適用混淆規(guī)則的基礎(chǔ)；同時，這種現(xiàn)象是否會淡化商標指示來源的功能，也很難證明。

在難以認定構(gòu)成侵犯他人注冊商標專用權(quán)的情況下，是否可以從反不正當競爭法中來求解？大多數(shù)觀點認為，將他人注冊商標的標識制作成商品并出售的行為構(gòu)成不正當競爭，因為搭乘他人“便車”，便構(gòu)成不正當競爭。然而，有觀點認為，搭乘“便車”并不當然構(gòu)成不正當競爭，搭乘“便車”構(gòu)成不正當競爭只是例外，需要設(shè)定前提和構(gòu)成要件。

目前，包括反不正當競爭法在內(nèi)的我國現(xiàn)有法律制度，并未將把他人注冊商標的標識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等行為規(guī)定為類型化的不正當競爭，因而只能從是否構(gòu)成未類型化不正當競爭的路徑來考量。判斷是否構(gòu)成未類型化不正當競爭，首先需要判斷商標權(quán)利人是否擁有應(yīng)當受法律保護的利益，其利益顯然不能是商標法已經(jīng)保護的利益（防止混淆與淡化）。

在不構(gòu)成侵犯他人注冊商標專用權(quán)，也不應(yīng)輕易認定構(gòu)成不正當競爭的情況下，該如何規(guī)制將他人注冊商標的標識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等行為？如果注冊商標的標識滿足作品構(gòu)成要件且未超過保護期的，可以主張著作權(quán)保護路徑。

主張著作權(quán)保護的前提是，已經(jīng)把該商標登記成著作權(quán)了。著作權(quán)的保護范圍很大，不像商標那樣還限定某個類別某個產(chǎn)品。如果想進行著作權(quán)登記，可與安徽飛鏢網(wǎng)聯(lián)系，飛鏢網(wǎng)隸屬于安徽飛鏢知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司，是一家專業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)的平臺，致力于“知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)于社會”的理念，旗下有飛鏢、合肥知信知識產(chǎn)權(quán)、中博知信三大服務(wù)機構(gòu)，是國家備案的商標代理機構(gòu)和專利代理機構(gòu)，自09年起就在安徽從事知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)服務(wù)，現(xiàn)有員工50余人。