《中華人民共和國商標法》第二十九條規定，兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。 中國商標法律保護采取“申請在先原則”，即原則上將商標專用權授予最先申請注冊人。但因為種種原因，一些企業未能將其已經建立了一定商譽的商標申請注冊。對此，《中華人民共和國商標法》（下稱“《商標法》”）中對在先使用、但未注冊的商標也給予了一定程度上的保護。對在先使用的未注冊商標的保護主要體現在 《商標法》第十三條第一款和第三十一條兩個法條之中。前者是對被認定為馳名商標的未注冊商標的保護，而后者禁止以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的未注冊商標。本文旨在幫助企業理解如何依據《商標法》第三十一條在華保護其未注冊商標。

《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”

根據該規定，作為未注冊商標的權利人，其權利僅限于禁止他人“注冊”其商標，而不延伸至禁止他人“使用”其未注冊商標。這意味著，倘若企業的未注冊商標被他人使用，除非該企業可依據《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關規定追究該使用行為的法律責任，否則，其不能根據《商標法》的規定請求禁止對該商標的“使用”行為。但未注冊商標權利人可自公告之日起三個月內對初步審定的搶注商標向商標局提起商標異議程序，或自搶注商標注冊之日起五年內請求商標評審委員會（下稱“商評委”）裁定撤銷該商標的注冊（下稱“商標異議或撤銷”或“行政程序”）。企業若有意撤銷該商標的注冊應滿足以下三個前提條件，即 （1）搶注人應“以不正當手段搶先注冊”該商標，（2）未注冊商標權利人“已經使用”該商標以及（3）對該商標的使用應“有一定影響力”。

一、如何理解“以不正當手段搶先注冊”

最高人民法院（下稱“最高院”）于2010年4月20日發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（下稱“《意見》”）第十八條第一款規定：“根據商標法的規定，申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。”在常州誠聯電源制造有限公司（下稱“常州誠聯”）訴商評委、常州市創聯電源有限公司（下稱“創聯公司”）商標撤銷行政糾紛再審案（下稱“常州誠聯案”）（（2006）行監字第118－1號）中，最高院也認定：“（常州誠聯）在明知創聯公司（未注冊商標權利人）使用爭議商標的圖形標志的情況下，創辦經營同類業務的公司在同類商品上搶注創聯公司正在使用的商標及商標圖形，…… 因此常州誠聯注冊爭議商標的不正當性是明顯的。”

從《意見》的規定和前述案例中可以看出，若搶注人知道或應當知道某具有一定影響的未注冊商標已被他人在先使用但仍注冊該商標，其行為可被認定為采用了不正當手段。因此，在啟動針對搶注人行為的商標異議或撤銷程序之前，企業應積極收集可證明搶注人知曉未注冊商標使用情況的證據，以此證明搶注人實施了“以不正當手段搶先注冊”的行為。

另外，若企業提交的證據可證明對未注冊商標的使用范圍廣、方式多、時間久和頻率高，則更易使商評委和法官作出“搶注人知道或應當知道未注冊商標已經在先得到了使用”的判斷，進而認定或推定搶注行為“采用了不正當手段”。當然，如果未注冊商標權利人提供了足以證明搶注人對未注冊商標有所了解的直接證據，將更易于使未注冊商標權利人獲得對其有利的認定。

二、如何理解“已經使用”

在廣州市番禺區萬聲達電子電器廠訴商評委、蔡力商標撤銷行政糾紛案（下稱“萬聲達案”）（（2011）高行終字第365號）中，北京市高級人民法院（下稱“北高院”）認定，《中華人民共和國商標法實施條例》（下稱“《商標法實施條例》”）第三條中關于商標法意義上的“使用”之規定適用于《商標法》第三十一條中“已經‘使用’”之情形。《商標法實施條例》第三條規定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”北高院于2006年3月7日發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第二條明確說明：“在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。除商標法實施條例第三條所列舉的商標使用方式外，在音像、電子媒體、網絡等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的，都是商標的使用。”

從這些規定和案例中可以看出，可被法院認可的商標使用方式較多樣，一些通過新型技術手段推廣和宣傳商標的方式也可被接受和認定。這意味著，企業對未注冊商標的各種使用方式均有可能被法院予以認可。因此，在收集可證明未注冊商標得到了實際使用的證據時，企業應充分參考上述規定，將所有與該商標有關的商業活動均考慮在內，避免遺漏可能被認可的用以證明該商標實際得到使用的證據。

企業在日常經營中應定期、系統和規律地將其對核心商標的使用情況予以記錄和備案，這對于未注冊商標權利人企業來說尤為重要。除此以外，在針對搶注商標啟動法律程序之前，企業應將曾經對其未注冊商標的全部使用情況告知其律師，這將為律師篩選可證明該商標得到使用的有力證據提供更多的便利。在一些企業中，可證明企業商標得到使用的全部證據分別保存于多個部門。對于這些企業，其應做好各個部門之間的協調工作，以確保系統地收集和整理全部證據。

但需要注意的是，《意見》第二十條第二款規定：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用。”因此，單獨的轉讓、許可行為或僅有對商標所有權作出聲明的行為并不能被認定為商標的使用行為。但企業可將其轉讓、許可未注冊商標的行為作為輔助證據，與前一段所指商標的使用方式相結合，用以證明未注冊商標權利人“已經使用”該商標。

此外，未注冊商標權利人有時會在行政訴訟階段補充提交一些證據以支持其撤銷搶注人已搶注商標的請求。在行政程序階段，假若這部分證據未被提交且其證明目的亦未被提及，法院一般不予接受。但是，如果企業在行政程序階段已提交了用以證明其對未注冊商標的使用事實的部分證據，之后在訴訟階段繼續提交其他證據用以補充說明其對商標的使用情況，則這部分證據有可能被法院采納。

三、如何理解“有一定影響”

若未注冊商標權利人有意針對他人搶注行為提出商標異議或撤銷申請，則該企業對其未注冊商標的使用還應具有一定影響力。應怎樣理解對商標的使用達到“有一定影響”的程度呢？

《意見》第十八條第二款規定：“在中國境內實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即應認定屬于已經使用并有一定影響的商標。有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。”最高院在常州誠聯案中認定：“《商標法》第三十一條規定的‘有一定影響’的商標，通常是指已經使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關公眾中具有知名度，被視為區分商品或服務來源的未注冊商業標志。” 在萬聲達案中，北高院認定：“‘有一定影響’的情形是指相關商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關公眾知曉該商標，進而對商品來源加以區分。…… 僅憑一份廣告不足以認定‘具有一定影響’。”在另一案中，北高院也認定，僅有一份榮譽證書通常不足以證明“有一定影響”的認定。

從《意見》的規定和前述兩個案例中可以看出，若企業欲撤銷他人搶注的商標，其應舉證說明未注冊商標的使用已經達到了在一定范圍的相關公眾中具有知名度的程度。法院在認定“一定范圍的相關公眾”和“具有知名度”時具有一定的靈活性，并且會綜合考量各種因素，單獨一份廣告、一次商業活動和偶發的短暫使用均不足以達到“有一定影響”的程度。 因此，在啟動商標行政程序之前，企業應充分考慮其現有證據是否可證明對未注冊商標的使用持續了一定時間，且使用該商標的服務或產品已經具有了一定市場銷量。此外，如果搶注人所在的地區并非是未注冊商標的使用地區，那么對未注冊商標知名度將有更高的要求。如果未注冊商標在搶注人所在的地區得到了使用或搶注人的搶注行為系明知或具有惡意，那么對未注冊商標知名度的要求就會相對降低。

四、他人已經使用并有一定影響的“商標”是否僅僅局限于與搶注人搶注的商標在相同類別上的相同商標

在萬聲達案中，商評委、北京市第一中級人民法院和北高院均認為，若在先使用并有一定影響的商標系被異議商標使用在類似商品上的近似商標，則在先商標權利人可以根據《商標法》第三十一條的規定針對被異議商標提出商標異議申請。因此，他人已經使用并有一定影響的“商標”并不僅僅局限于與“被異議商標”在相同類別上的相同商標，對其保護還可包括禁止在相同或類似商品或服務上搶注與他人在先使用的未注冊商標相同或近似的商標的行為。在實踐中，一些搶注者將有一定影響的未注冊商標在類似商品上申請商標注冊，或將其稍加修改后將與之相近似的商標在相同或類似商品上申請注冊。對于這些情況，企業可以定期監測相關類別上的商標注冊情況，并及時針對與其未注冊商標在類似商品上的近似商標提出商標異議或撤銷申請。

五、結束語

企業若希望根據《商標法》第三十一條的規定來禁止搶注其未注冊商標的行為，應滿足一定的前提條件，即該未注冊商標應已被廣泛使用，對未注冊商標的使用行為已經導致其具有一定影響，并且搶注該未注冊商標的行為是通過不正當的手段實施的。在對搶注行為啟動商標行政程序前，企業在收集證據時應仔細研究上述法律規定、法院論證思路和案例的判決結果，為更好得準備相應程序提供參考。我們在此針對未注冊商標權利人對搶注人已注冊商標提出商標異議或撤銷申請時提供一些建議。對于這樣的商標行政程序，商標行政機關將根據未注冊商標權利人實際提交的證據來進行審理，審理過程本身屬于商標行政機關作出具體行政行為的過程。因此，若對商標行政機關的審理結果不滿意，企業有權向法院提起行政訴訟。在訴訟階段，法院將審查商標行政機關是否針對未注冊商標權利人所提交的證據作出了合法的行政決定。因此，企業應做好充分準備，盡量在啟動商標行政程序時就將所掌握的全部證據提交給行政機關予以裁決，以避免企業將其在啟動該程序之前已獲得的證據在司法程序中才得以提交的情況，降低不必要的敗訴風險。

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